特許法39条　同日出願協議不成立によるブラックボックス問題

　特許法では、意匠法66条3項に該当する規定がありません。このため、同日出願協議不成立で拒絶が確定すると、出願に内容が公開されずにブラックボックスになる可能性があります。

　出願公開の請求がなされていない場合、出願日から１年半後に出願公開がされます。このため、出願公開請求をせずに、出願公開時期まで（出願日から１年半以内）に、同日出願協議不成立で拒絶査定を確定させることができれば、文理解釈上は、ブラックボックスの問題が生じることは明らかです。

　ただし、試験対策ではこの部分には深く踏み込まないことをお勧めします。なぜなら、このブラックボックス問題があることは文理解釈上明らかですが、特許庁側の運用で問題になることを回避していると思われるからです。

　なお、同一発明同日出願で協議不成立の場合に限り、先後願の判断において先願として取り扱うことにより後願を排除することとしているのは、拒絶確定出願に先願の地位を認めないこととした場合、同一発明同日出願で協議不成立のため拒絶が確定した出願であったにも関わらず、第三者による後願又は協議不成立となった同一人による再度の出願について権利を取得することが可能となり、不公平、不平等を招致するのみならず、協議制度を設けた趣旨が蔑ろになってしまうからです。

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