独立した違憲立法審査の導入を！　――　【逐条解説】正統憲法復原・改正草案　第八章　擁憲

　正統憲法復原・改正草案第八章の逐条解説です。
　草案全体はこちらをご覧ください。

第１２２条　【擁憲権の帰属】

憲法解釈権の独立

　憲法の解釈権は一義的にはあらゆる国家の表現人、即ち、全国民がそれぞれ有するべきです。しかしながら、その中で解釈が大きく分かれた場合、それを統一する機関が必要になってきます。それが擁憲裁判所です。
　司法権で良いではないか、という意見が出てくるかもしれませんが、極めて残念なことに統治行為論だの部分社会論だのと言った憲法の適用を避ける判決がこれまで沢山下っており、もはや判決の憲法解釈が正しいかも審査の対象となるべきことは明白であると私は考えます。

第１２３条　【擁憲裁判所の構成】

上院の権能と限界

　上院に憲法裁判所的な機能を付与することは、多かれ少なかれかつては多くの国でみられており、モンテスキューの思想がその根源だと思いますが、問題は国華院や州華院はあくまでも「権力無き上院」だということです。もちろん、直接権力を行使しないからこそ憲法判断に向いているわけではあるのですが、それが終審になるとさすがにヤバい、ということで次の１２４条で擁憲院という終審を定めています。
　なお枢密院は戦前から憲法解釈をする役割が与えられていましたが、こちらもやはり終審にすると陛下の顧問団が憲法解釈権を独占する形になってしまいますので、擁憲院が終審ということにしています。
　ところで上院が確定的でなくても擁憲裁判所を構成することについては、実は立法権とのバランスから合理的な理由があります。というのも裁判所は、違憲判決に及び腰な理由の一つが、自分たちに立法権がないからだ、という意味のことを（法曹らしいロジックでくるんではいますが）公然と判決文に書くことすらあります。しかし州華院や国華院は自分たちも立法府側の人間ですから、「いや、こんな規定は違憲である」と言いやすいし、しかもそれが三権分立に反するということにもなり得ません。グレーゾーンでも違憲判決が出しやすくなるので、これは確定審でなくてもやはり政治的には効果が大きくなります。

第１２４条　【擁憲院の組織】

アメリカ連邦最高裁型の中立保障

　５人いる民選の陛下の師範である阿衡が推薦する、しかも阿衡の任期は４年なのに対して擁憲院の裁判官の任期は１２年である、ということで、１５人の推薦者が異なる裁判官で擁憲院は構成されるということになります。アメリカの連邦最高裁と同様、任命権者の違う裁判官が共存することで結果的に中立性を保つという構図です。
　終審に相応しい構成としており、しかも形式的任命者は天皇、実質的任命者も名誉職とは言え「民選」＋「陛下の師範」という二重の権威を背負った阿衡、ということで、内閣や帝国議会に遠慮せず、どんどん違憲判決を下してくれることが期待できます（現実には、その期待こそ、内閣や議会が違憲なことをする抑止力となる構図です）。

第１２５条　【総合擁憲審判所の設置】

違憲判決が出やすい構図の構築

　総合擁憲審判所の裁判官は、民選の州の首長である観察使が、阿衡に選ばれなかった阿衡補や国需院議員総選挙の落選者から選出されたもので構成される国政監察院（第１２章）という事実上の野党勢力の牙城の同意を得て任命することで、一定の民意は踏まえつつもやはり本質的に違憲判決を出すイニシアティブを持ちやすい人物が就任することになります。

第１２６条　【基礎擁憲審判所】

初審においても一定の独立性を確保

　多くの場合において初審（１２７条）である基礎擁憲裁判所については、総合擁憲裁判所の名簿で任命されるということで、三権からの一定の独立が保障されています。

第１２７条　【国民の提訴権、擁憲審判所の権能】

全国民に擁憲裁判所への提訴権を

　繰り返しますが、憲法解釈権は本来は国家の全ての表現人（広義の機関）にあるべきです。従って、全国民に一義的には憲法解釈権があり、憲法訴訟はいわば行政訴訟よりも機関訴訟の性格が強いものです。すべての国民には第一審である基礎擁憲審判所に提訴する権限があり、さらに第二審である総合擁憲審判所に上訴する権限までをも認めて、この段階では（中二病患者によるものも含めて）憲法訴訟が頻繁に敢えて起きるように設定しています。
　その上で、絶対に無茶苦茶な論理での憲法訴訟をしてくるのが出てきますから、総合擁憲審判所には「上訴禁止」の判決を全会一致で出す権限を認めています。でないと州会の上院でもある州華院が中二病患者の相手でパンクしてしまいます。しかしながら、上訴禁止には厳重な要件があります。特に重要なのが第３項第１号の、どの判例にも該当しない、ということです。「確定していない若しくはしなかった又は判決に採用されなかった判決及び判決に附して示された裁判官の意見」というのは、いわゆる少数意見や補足意見、或いは、上訴されて破棄された判決、そういったものを含めたあらゆる判例を見てみても、原告と同じ論理で主張しているものが全くない、その上で第２号や第３号にも当てはまると全会一致で判断されたら、上訴は認めない、ということです。
　言い換えると、当然のことながら、第一審で違憲判決が下って第二審で逆転合憲判決が下ったようなケースだと、上訴禁止の判決は絶対に下せません。それどころか、他の州で類似の訴訟で違憲判決が確定判決では無くても出ていたら、その時点で上訴禁止は出来ません。なのでまさに中二病的な、だれにも相手にしないような主張の場合だけが上訴禁止となる訳です。

第１２８条　【擁憲委員会】

上院の中に擁憲専門の委員会を設置

　帝国議会の上院である国華院と州会の上院である州華院は、１２７条における訴訟だとそれぞれ第四審と第三審になるわけですが、一々本会議で裁判をやっていたら収拾がつかないので、擁憲委員会という専門の委員会を設置できる根拠規定を設けています。ただ、１２９条や１３０条を見れば分かるように、本会議で判決を下さないといけない場面もあります。

第１２９条　【雲客の提訴権、州華院の権能】

実質的な第一審としての州華院

　この規定は１２７条とほぼ同じですが、ただ一般国民が訴えた場合は第三審となるものの、雲客の位階、つまり従五位下以上の位階の国民が訴える場合は第一審となります。現実的には一般国民が訴えた場合も、あまりにもトンデモナイ判決は総合擁憲審判所で上訴禁止となっているでしょうから、州華院が実質的な第一審となります。
　州華院も１２７条の総合擁憲審判所と同じ場合に上訴禁止の判決を下せますが、それを出すには擁憲委員会の全会一致と本会議での三分の二以上の賛成という、厳格な要件が必要になります。これにより本当は違憲なのを政治的都合で州の上院が上訴禁止にすることを防ぎます。

第１３０条　【国政監察院の提訴権、国華院の権能】

違憲判決を確定させる国華院

　帝国議会の上院である国華院は、一般国民にとっては第四審、従五位下以上の国民にとっては第二審、そして、国需院議員総選挙の落選者から選出される国政監察院（第１２章）にとっては第一審ですが、被告となる国その他の公法人にとっては、もっと重大な意義を持ちます。というのも、本条は１２７条や１２９条とほとんど同じですが、唯一、上訴権が保障されているのは原告のみで被告の上訴権は保障されていないからです。
　つまり、国華院で違憲判決が下ると、事実上そこで判決が確定します。国華院は立法府を構成しますから、立法府が違憲と言うとその判決は公定力を持ってしかるべきです。
　憲法は権力を縛るためのものですから、違憲判決の確定は合憲判決の確定よりもはるかに容易な構造にしないといけません。そして、国華院が不当に合憲判決を下すことを防ぐために、原告には枢密院への上訴の権限がある、という形になっているのです。

第１３１条　【枢密院の判決の効力】

補助的な審査機関

　枢密院は、一般国民にとっては第五審、従五位下以上の国民にとっては第三審、国政監察院にとっては第二審で、かつ、国華院が合憲判決を下したものの原告が上訴してきた場合に判決を下します。
　ただ、枢密院自身は本来の役割はあくまでも陛下の諮問機関です。枢密院で判決が確定してしまうと、陛下の諮問機関が立法府の合憲判決を覆せるということになります。そのため枢密院では被告にも上訴の権利があります。

第１３２条　【擁憲院の終審性】

擁憲院が終審と明記

　擁憲院は裁判官の全てが別々の阿衡によって任命されている（１２４条）という独立性の高い機関ですから、憲法訴訟の終審であるに相応しい中立性を期待できます。
　「権力無き上院」とは言え、立法府を構成する国華院の判決を覆すにはそれなりの論拠が要ります。擁憲院の場合、繰り返しになりますが、それは民選且つ陛下の師範という、民主的にも君主政体的にも二重に権威のある阿衡から、それもバラバラに任命されて多様な価値観を反映しているという、構成にあります。それにより遠慮なく違憲判決を出してもらうことを期待できます。

第１３３条　【有位者の違法行為における罪刑法定主義の例外】

「犯罪でない違法行為」も位階剥奪の根拠に

　これは、国需院議員総選挙の落選者から選出されるいわば野党勢力の牙城である国政監察院（第１２章）と帝国議会の下院である国需院や州会の下院である州需院の議員らが主力を占めるいわば多数派の民意の名誉職的議会である公民大会（第４章）とが、官吏や吏員を対象に、位階を有しておきながら違法なことをした人を起訴してその位階の降格や剥奪を求めることが出来る、という規定です。
　これは刑罰ではなく官当、つまり位階の降格や剥奪を求めるものですので、厳密には罪刑法定主義とは別枠の行政処分でも良い、それでも罪刑法定主義には理屈の上では反しない、現に位階では無いですが（戦後生前叙位は「停止」されているので）勲章では行政処分で剥奪が行われています。しかし、モンテスキューも言っている通り君主政体のバネは名誉ですから、その名誉の中枢を占める位階の降格や剥奪には慎重である必要があります。なので憲法で厳重に規定をしているのです。
　これは擁憲裁判所へ行われる裁判ですので、被告人は枢密院に上訴が出来ますし、枢密院の判決にも不服があれば擁憲院が終審として判決をします。なぜ司法ではなく擁憲の役割になるのか、というと、理念上と実務上の二つの理由があります。理念上は、これは単なる形式的な違法行為ではなく、八虐や公共の福祉・公共の秩序に著しく反する場合といった要件を満たしている場合に官当をするわけですが、こうした概念はいわば不文憲法を構成するからです。位階は『大宝律令』の頃から現代まで若干の改正のみで一貫して使われており、それ自体がもはや不文憲法の一部です。しかも公共の福祉や公共の秩序の解釈はまさに憲法解釈の中枢です。実務上は、こういうのはどうしても政治的評価が入り込んでしまい、司法府が及び腰になりやすいからです。しかしここで及び腰になると奈良時代から続く位階制度への「国民が当然に抱く期待又は信頼」という重大な法益が害されてしまうので、擁憲裁判所が適切なのです。

第１３４条　【擁憲裁判所による再審】

憲法にも再審制度を明記

　司法裁判所による再審制度も法律で整備すべきですが、それだけでなく、司法府からは独立して擁憲裁判所が再審を行えるように規定しました。